PPP運作實務中,因PPP項目涉及投資、設計、建設、融資、運營和維護全過程,PPP項目采購人通常需要社會投資人除具體投資能力外,還需要社會投資具有相應的建設能力,為了找到合適的社會投資人來參與PPP項目,采購人在設計采購文件時一般允許具有投資能力的財務投資人與具有建設能力的建筑施工企業組成聯合體參與競爭。如果由建筑施工企業與財務投資人組成聯合體作為社會投資人進行投標并中標,通常是聯合體全部成員與政府草簽PPP框架協議,并與政府方出資代表均作為股東組建PPP項目公司(根據規定是可以不成立項目公司,事實上都有成立項目公司,本文不考慮不成立項目公司的情況),待項目公司成立后,由項目公司與政府方簽署PPP項目合同。
筆者在擔任幾家大型建筑施工企業的PPP顧問時發現,當前建筑施工企業參與PPP項目主要是為了獲得項目的工程施工承包權,其主要目的是賺取施工業務所產生的利潤而非作長期股權投資,因此提出不承擔施工責任之外的任何投資、融資、運營責任和不參股項目公司訴求。為實現這一目的實務中常見如下幾種操作:
1.政府在采購文件中明確了建筑施工企業僅僅負責項目施工,其可以不成為項目公司的股東,聯合體中標后,項目公司由聯合體成員中的財務投資人與政府授權出資人出資組建,建筑施工企業不作為項目公司股東。
2.政府在采購文件中并未明確聯合體成員的分工,但社會投資人提交的聯合體協議中明確建筑施工企業僅僅負責項目施工,其可以不成為項目公司的股東,項目公司由聯合體成員中的財務投資人與政府授權出資人出資組建,政府未對投標人聯合體協議約定提出異議,且最終選擇聯合體作為成交商。
3.聯合體中標后,在項目公司成立前,建筑施工企業通過股權轉讓退出項目公司。
筆者針對以上三種建筑施工企業不共同組建SPV公司的情況分析PPP項目聯合體成員的法律責任。
一、現行法律體制下,聯合體法定的連帶責任無法通過約定規避。
根據《《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱“《招投標法》”)第三十一條第三款規定:聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱“《政府采購法》”)第二十四條第二款:聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同,就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。
由此可見,現行《政府采購法》和《招標投標法》明確規定了聯合體各方應負連帶責任。聯合體是基于具體項目投標需要組成的非法人組織,對外投標活動中不能以其中一個主體或多個主體的名義進行,需要“以一個投標人的身份共同投標”。中標后,聯合體各方應共同與采購人簽訂協議,并向采購人(政府方)承擔共同連帶責任。投標階段,如有聯合體成員退出、或通過約定的形式排除部分聯合體的連帶責任是無效的,政府均有權拒絕與聯合體簽訂協議,并沒收投標保證金。
二、PPP項目的社會資本方聯合體成員 “共同組建SPV公司”并非法律、法規的強制性規定。
根據《招投標法》第三十一條和《政府采購法》第二十四條的規定,聯合體成員之間必須簽訂共同投標協議或聯合協議,共同投標協議或聯合協議必須載明聯合體各方需承擔的工作和責任(義務)。依照上述規定,聯合協議需要必須列明的事項是“各方需承擔的工作和責任”。因此,PPP項目的社會資本方聯合體成員在聯合協議中是否約定“共同組建SPV公司”并非法律、法規的強制性規定。也就是說,中標后,聯合體成員各方與采購人(政府方)簽訂協議后,聯合投標的行為終結,聯合體成員各方需要對采購人(政府方)負連帶責任,至于是否需要共同組建SPV公司是聯合協議的約定的事項。因此,采購文件明確約定了或經采購人(政府)批準同意的,聯合體成員是可以不共同組建SPV公司。但需要說明是聯合體成員基于聯合投標的行為,與采購人(政府方)簽訂協議后,部分成員即使不共同組建SPV公司不免除其對采購人(政府方)的連帶責任,該責任也不因項目公司的成立而消滅。因此在PPP項目招標中,基于采購的本意和PPP項目建設的需要,政府方有必要在采購文件或PPP協議中限制聯合體成員的退出,設置SPV公司的股份鎖定期。
三、在“兩招并一招”的情況下,聯合體成員的建筑施工企業不共同組建SPV公司,中標社會投資人的身份并不當然消滅。
政府方在選擇社會投資人時明確除審查聯合體投資能力外,同時審查聯合體成員的施工資質能力,明確項目由中標聯合體中具有相應資質及能力建筑施工企業自行施工,不再通過招標方式另行選擇施工承包商(俗稱“兩招并一招”)的情況下,作為聯合體成員之一建筑施工企業不共同組建SPV公司是否適用《招標投標法實施條例》第九條規定。《招投標法實施條例》第九條第(三)項:已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供。條文明確規定,有權自行建設的是中標的社會投資人,聯合體成員中標后是否參與共同組建SPV公司不影響其獲得自行建設的權利,也就是說作為聯合體的建設施工企業只要中標資格未被取消,且具備施工的能力、資質,即使不參與共同組建SPV公司仍舊可以依據《招標投標法實施條例》第九條規定和采購文件的約定獲得項目工程施工承包權。
